创 投 简 报
2002年第8期 总第8期

2002年8月13日 北京创业投资协会

编者按：作为完善公司治理结构的一项重要举措和有益尝试，独立董事制度已经被正式引入我国，它对解决我国主板市场上市公司治理失效问题和为未来的创业板上市企业构建公司治理模式都具有明显的现实意义。但是，我国现行立法所采用的二元体制公司治理结构，即董事会与监事会并存的格局，在立法背景和具体制度上却与采用独立董事制度作为监督机构的英美法系有着本质区别。如何处理独立董事与监事的关系？二者是否存在并行可能？这是学术界和业界同样关注的极其现实、亟待解决的问题。对此，较多学者 认为二者各有千秋，可以实现功能互补。(本文部分资料引自韩志国及何孝星等学者的相关文章。)

权衡：独立董事制度与监事会制度

二元体制公司引入独立董事制度的必要性 　　
我国是典型的大陆法系国家。与英美法系国家与地区的公司法人治理结构上采用一元体制的公司不同，我国采用的是二元体制，即在股东大会下设立董事会和监事会，董事会行使决策权，监事会行使监督权，从而与英美法系国家与地区通过单设董事会，把决策权与监督权集于一体的一元体制，形成了两种不同的公司治理与监控模式。 　　
鉴于20世纪60年代之前，西方国家公司治理过程中存在着严重的内部人控制现象，即不少公司内部管理层高层人员同时兼任董事会成员，并对公司董事提名具有很大影响力，如此，实际形成了高管人员控制董事会，进而控制公司的现象，这种情况使得一元体制下的决策职能与监督职能相互矛盾，互相冲突，难以监控。为此以美英为代表的英美法系国家在20世纪60、70年代之后，在不改变一元体制模式下，通过设立独立董事的制度以达到改善公司治理，提高监控功能，降低代理成本，实现公司价值与股东利益最大化的目的。随着近10年来美国经济的高速增长，国外不少学者由此认为一元体制公司机关构造模式及其独立董事制度较之二元体制要更加有效和兼具效率，由此对二元体制的监督功能提出怀疑，同时也引起了一部分大陆法系国家和地区开始仿效一元体制下的独立董事制度的做法。 　　然而也有不少学者对以德、日为代表的二元体制公司构造模式的怀疑提出了质疑。他们认为，简单地对一元体制与二元体制模式优劣性不加分析地做出肯定与否定是不公平的。 第一，不应把20世纪90年代以来因经济客观机遇和基础条件的优越性推动美国20世纪90年代以来的高经济成长简单地归结为一元体制下的公司治理模式。 　　
第二，一国的法律制度与规则设计存在着制度惯性和路径依赖，它受到一国传统文化、发展历史、发展模式、发展水平、市场经济的发育程度以及法律意识、法治化程度等制约。事实上，20世纪80年代正值德、日经济高速发展时期，一些西方国家自愿效仿日本二元体制管理模式却导致失败便是证明。
第三，一元体制中的独立董事制度与二元体制中的监事会制度功能实质上相当接近，如果把美国的独立董事的名称、产生办法及其职权范围照搬给监事会的话，实际上二者并无二异，况且与保留监事会下又增设多层董事的制度相比，还存在着一个监督成本更低的好处。 　　
从我国情况来看，我国始于20世纪80年代后期的企业股份制改造及其上市，揭开了一场中国现代企业制度建设和公司法人治理结构设计的革命。然而从近十年的实践来看，我国二元体制下的监事会监督功能及其效果与其制度设计的初衷相去甚远。受各种原因制约，目前我国的上市公司监事会几乎仅仅成了上市公司的一种摆设，起不了多大的监督作用。在目前我国上市公司国有股"一股独大"、内部人控制普遍存在的状况下，监事会监督功能的丧失，进一步加剧了我国上市企业的公司治理失控，大股东侵犯中小股东利益，上市公司资产"空壳化"日趋严重，以及公司盈利能力和竞争力逐年递减的状况。在这种情况下，近来，我国理论界对引入独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声日趋高涨。为此，中国证监会于2001年5月31日推出了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。应当说这一举措是在试图借鉴英美一元体制下的独立董事制度优点基础上对我国上市公司法人治理结构改革的又一次重要尝试。 　　对于中国证监会这一改革举措，绝大多数学者持肯定意见，认为在我国当前国有股"一股独大"，股权减持尚需时日，而监事会的产生对董事会具有很大依附性的情况下，独立董事制度的引入，是现阶段改善我国公司治理、弱化内部人控制、保护中小股东利益的切实有效的途径。也有部分学者甚至包括一些著名法学家对此持谨慎的看法。香港中文大学教授何顺文早在2001年3月30日香港《信报》上便撰文指出：中国应该吸取俄罗斯模仿美国公司管理模式的失败教训；中国大陆企业采用二元制公司治理结构有其特殊的环境制约，无须刻意仿效英美的一元体制结构。

两种制度在监控功能上各有优劣，可以实现功能互补 　　
很多学者主张在我国上市公司治理结构中引入独立董事制度，这是因为二者在监控功能上恰好有着互补性。独立董事制度之所以有效，除了因其产生的方式所特有的独立性外(如独立董事产生程序上的独立性、人格的独立性、利益的独立性、行权的独立性等)，还由于其监督功能的发挥具有天然的事前监督、内部监督以及与决策过程紧密结合的三大特点。由于公司董事会是公司的最高决策权力机构，而独立董事作为决策层的重要组成部分，他们具体参与了公司重大决策的全过程，包括重大决策的事前酝酿、内部制定、最终发布等各个环节，相对监事会而言，独立董事制度便具有了监事会所无法具备的事前监督、内部监督以及与决策过程监督密切结合的特点。相比之下，监事会的监督按我国《公司法》所赋予的产生方式、权限范围与行权过程，则表现为事后监督、外部监督、非参与决策过程监督的特点。因此，在我国现阶段引入公司独立董事制度是十分必要的。但是，是否据此就可以偏废监事会呢?结论应当是否定的。因为监事会制度也具备了独立董事制度所无法具有的经常性监督、事后性监督与外部性监督的三大特点。首先，独立董事作为非执行董事或外部董事，尽管参与了决策的全过程，但它有两大缺陷无法克服：(1)时间上不可能得到充分保障(我国《公司法》规定董事会一年至少开二次)；中国证监会《征求意见稿》中则要求独立董事为上市公司工作时间一年不少于15天。(2)对决策执行过程的具体监督及其效果评价也无法做到及时和准确到位。监事会作为一种公司专职的常设性监督机构，在公司重大决策一经制定后，便可开始日常性的跟踪监控，这种经常性的监督能够将问题的发现机率大大提高，发现时间大大提前，从而保障了决策的执行水准与效率，并尽可能地降低了纠偏成本。监事会的事后监督涵盖了检查、落实、评价与反馈等多种功能在内，是对独立董事制度所具有的事前监督、内部监督及其决策过程监控以外不可多得的重要补充，也是股东大会赖以对公司决策层和管理层做出评价与取舍的重要依据。至于外部监督则其意义有二层：一层意义表现为监事对决策层与管理层的完全超脱，监事们不必为承担决策或经营管理失误的责任而无法客观地、超脱地发挥评价与监督的职能；另一层含义则在于依据我国《公司法》，在监事的产生中，应有一部分是企业内部职工代表(工会)的参与。此外，大多数国有控股的上市公司还习惯上把一部分党务工作者(如党委书记)安排入监事会任监事，这种监督的制度性安排所产生的监督功能除了其经济含义以外，恐怕还有独立董事制度所无法涵盖到的政治意义。 　　
根据上述分析，即使撇开种种因素不论，仅从上述二种制度在监督功能所固有的互补性角度出发，在我国上市公司中，在保持二元体制公司机关构造原型的基础上，引入独立董事制度也是一种未尝不可的改革尝试，但这种尝试不应被搞成完全照搬。 解决上市公司内部人控制的有效捷径：提高独立董事在董事会中所占比例 根据中国证监会今年5月31日《征求意见稿》第一条，要求"上市公司董事会成员中应有1/3以上为独立董事"。实际上这个数字偏低，应当考虑提高到2／5至1／2为宜。因为独立董事数量的多寡，直接关系到大股东对提案权支配的困难程度，是独立董事制度有效性的基础性环节。要大股东交出提案支配权就如同交出财产支配权，这是大股东所最不愿意看到的。所以一般情况下，大股东肯定将独立董事人数控制在1/3以内，以确保大股东提案获半数通过。 　　
根据我国现行《公司法》，股份有限公司董事最少可以有5人，最多不超过19人。在上市公司截至2002年6月30日强制实行独立董事制度后，大股东完全可以通过增加现有董事人数，在扣除1／3独立董事，并保留其他股东董事成员不变的情况下，轻而易举地使第一大股东保持过半数的董事席位。况且除第一大股东董事之外，难保其他个别董事不会有"寻租"的可能。因此，若将独立董事比例下限设计在2／5到1／2之间，那么大股东的操纵难度就几乎要乘一倍以上。据统计，截至2001年4月末，在全国1102家发行A股的上市公司中，由第一大股东控股50％以上的就占了上市公司总数79．2％；第一股东为国家持股的占65％，第一股东为国有法人股东的占31％，二者之和所占比例高达96％。此外，随着近年民营企业在上市公司中的崛起，不少直接改制上市的民营家族企业控股平均水平竟高达60～70％，形成了新的"一股独大"现象。可以想象，如此上市公司股权结构，在国有股减持(将来尚应包括民营家族企业股权减持)举步维艰情况下：不大幅度提高独立董事的比例，是很难在较短时间内根本改变我国上市公司的内部人控制问题的。 　　
大比例提高独立董事人数，从另一个层面上看，不仅增加了内部控制的难度，而且有利于形成独立董事"群体效应"，推动董事会公正格局的塑造。事实上，根据经济合作与发展组织(OECD)统计，1999年美国独立董事占董事会中的比例已经高达62％，在西方实行一元体制公司治理机关构造的国家中，独立董事的比例正呈现出逐步上升的趋势，这种现象的产生，是西方国家迎合在所有权与经营权彻底分离的大趋势下，对代理人的监控与消除内部人控制的努力逐步深化的必然结果。
确保独立董事的独立性：建立一套独立的、不受干扰的独立董事产生机制 　　
独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权独立性的关键性环节。近年我国已有部分上市公司开始尝试引入"外部董事"("准独立董事")，但是从目前我国外部董事的产生方式上看，是很难保证独立董事的人格独立性与行权独立性的。由于目前的外部董事产生多由上市公司大股东向董事会推荐，并由大股东操纵下的董事会"集体讨论"通过，后经"一股独大"操控下的股东会投票表决接纳。由这种方式下产生的外部董事在行使监督职能时，难免不代表大股东的意志，从而丧失行权的独立性，使"外部董事"制度成为了一种"外部装饰"。其次外部董事在上市公司中的兼职收入有明有暗，均由大股东控制下的董事会说了算，当其与上市公司存在个人利益冲突时，这些外部董事在执行职能过程中极易患"软骨病"，丧失个人人格的独立性。 　　
从目前中国证监会公布的《征求意见稿》来看，涉及独立董事产生方式的第四条："上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股票5％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选定。上市公司所在地的中国证监会派出机构对当选董事的独立性进行认定。"涉及独立董事个人报酬的第八条："上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。" 　　根据上述二段表述，仍然无法从根本上解决独立董事的人格与行权的独立性问题。因为《征求意见稿》并没有从根本上阻断大股东操控独立董事的两条途径--独立董事的产生方式与独立董事的利益安排。前者维系着独立董事任职对大股东的依附性，后者维系着让独立董事放弃独立人格的切身诱惑力。从产生方式上看，如前所析，在现行大股东普遍控制了董事会和监事会的情况下，由此而提名并产生的独立董事是难以完全做到人格与行权的独立性的。而由单独或合并持股5％以上的股东提名的独立董事候选人只要与大股东未有明确事前默契，极有可能在股东大会上遭遇"一票否决"；只有那些通过"经纪人"的暗箱操作，事先形成任前默契的"独立董事"候选人，恐怕无论由谁提名，都有可能最终获得股东大会的通过。 　　此外，由控股股东操控下的董事会和股东大会，同样可以操纵各个独立董事的"适当的"津贴水准。不难想象，一个既要承担决策责任与风险，又仅领取微薄津贴的"独立董事"会愿意在董事会中呆上六年(《征求意见稿》规定独立董事任职不超过六年)，即使勉强呆上6年，其秉公行权、刚正不阿的锐气也会断不如初。况且在我国尚未建立起-套对独立董事行权的有效保护机制情况下，这种可能性很大。因此：(1)应当把独立董事办成一种专门性的职业，如成立全国性或区域性的独立董事协会，人员由各行各业包括法律、财经、科技、管理等各类专家人才组成。这些人员进入董事会可以直接由协会推荐，证监会考核认定，上市公司董事提名委员会(独立董事占1／2以上组成)审核提名，最后进入股东大会表决程序，并以累积投票方式产生。(2)所有进入上市公司的独立董事津贴不直接从上市公司领取，改由协会向上市公司收取管理费，其中一部分对任职独立董事发放，所剩部分作为协会人才信息收集、储备、培训、交流与日常管理等用途。至于董事会下设的薪酬委员会(1／2以上由独立董事担任)则仅对执行董事与监事的薪酬做出规定；而协会收取的独立董事管理费则比照执行董事及行业标准，按合同方式收取。 　　
总之，只有解决好独立董事的产生方式与利益安排的独立性问题，才能从根本上解决我国独立董事的人格独立性与行权独立性的问题。
从制度安排上保证两种监控功能的有效性与协调性 　　
从证监会的《征求意见稿》来看，在我国上市公司引入独立董事制度后，如何做好独立董事与监事会监督职能的定位区隔及其协调问题只字未提，而现行的《公司法》对此更是滞后。因此在上市公司实施独立董事制度后，我国的上市公司监事会很可能会落入要么无事可干，要么不知道干什么、如何干的尴尬处境，继而与独立董事发生监督职能上的重叠与冲突。尤其目前监事会作为我国大陆法系国家二元体制结构的一种传统的制度安排，已为国人所长期接受和认同。如前所析，监事会的人员构成中，职工代表和党务工作者占了很大一块比例，如何处理好监事会的功能定位及其制度协调问题，不仅涉及经济问题本身，恐怕还涉及到对上述范畴的认同问题，这些都是一些十分敏感的问题。 　　
那么如何做好独立董事与监事会二者监督功能的定位区隔及其制度协调呢?对此，何先生的基本思路是：从独立董事制度与监事会制度的两种不同监督功能的特点出发，设计独立董事与监事会的职权范围，在目标一致的前提下，各行其职、各负其责、有所分工、适当交叉、相互监督、互相依存。 　　
所谓"监督功能的不同特点"，本文在第二部分中已经作过剖析，即独立董事制度监控所具有的"事前监督、内部监督与决策过程监督紧密结合的"特点。而监事会的监督则表现为"日常监督、事后监督、外部监督"的特点。据此，独立董事与监事会今后在监督职权范围的区隔上，前者应以对董事会所有重大决策的公正性与科学性监督为主。具体包括到对诸如资产分配、对外投资、资产重组、产权购并、公司发展战略等等重大决策的决策依据、决策内容、决策程序、决策风险与收益、决策的关联交易防范、经理层对决策执行的结果及其受经理人利益与偏好的干扰度分析等等的监督、制衡、审查和评价。其手段可以采用独立董事本人监督和外聘独立评审机构评估相结合的办法进行。此外，独立董事还应增加一种监督职责，即每年终了，独立董事应以集体名义出具一份对公司监事会行权结果与效果的评估报告，并据以作为股东会筛选监事成员的重要参考依据，以此推动监事会公正、有效、负责地开展监督工作。至于独立董事在提名委员会、薪酬委员会中的任职及其职责，则是对独立董事的行权范围的专门界定，此不赘述。对于监事会而言，其监督职责重心则应仍然放在由我国《公司法》所赋予的"检查公司财务"、监督董事会规范运作、遵守信息披露原则、监督董事、经理经济行为合法性等方面上。而在对经股东大会批准后的董事会重大决策的执行过程，公司监事会作为一种常设性监督机构，比起独立董事具有更多的时间与工作条件上的保障性，故而应承担起主要的监督职责：而对执行的结果及其偏离度评估，可以会同独立董事和外聘评估机构进行联合评估，并各自做出相应的事后评估报告。这点与前述独立董事的职权会有所交叉。此外，每年终了，监事会应单独出具一份董事会工作现状分析评估报告，提交董事提名委员会和股东大会，作为董事成员任职筛选的依据。至于向公司董事会及管理层反馈职工意愿、劳动保护、政治工作要求以及对全部董事、高管人员的道德行为规范监督等等，则应属监事会的专门职责范畴，此亦不赘述。 　　
为改变以往监事会形同虚设的状况，可以尝试通过引入独立董事的产生机制和利益赋予机制，譬如采取外聘"独立监事"和比照独立董事的薪酬水准给予，使这部分监事能在内部监事的原有框架内起到独立行权的示范作用，加之辅以有效的相互监督机制，一定能从整体上推动我国监事会公正、勤勉、高效、诚实的行权风格与独立人格的养成。 　　
最后，彻底解决中国公司治理问题，只有独立董事和监事会的二个监督机制是远远不够的，况且这二个机制运作的有效性本身尚有赖于整个社会大环境建设，其中包括产权制度的彻底改革和社会化综合监控系统的完善。因此我国在进行独立董事制度建设的同时，还应当努力推进中国上市公司股权结构与产权制度的改革，并在全社会范围内加大法治建设的力度，努力构造一个包括政府司法监审机关、中国证监会、股份制企业协会、独立董事协会、社会独立评估机构、股东大会、独立董事、监事会等一系列监控主体在内的切实行之有效的监控系统。 应当看到，无论是引进独立董事制度还是独立监事制度，都不是完善公司治理结构的治本之道，要建立起有效的公司治理结构，关键在于进行公司股权制度的变革。必须看到，国外的独立董事制度之所以能够取得成功，一个重要原因在于这种制度是以股权革命为基础的，股权革命的最重要意义是改变了财阀或个人对上市公司股权的控制，实现了股权的多元化和股权控制行为的市场化，从而为经营的社会化、风险的分散化和决策的科学化奠定了基础。

附：独立董事制度的一般框架
中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求各境内上市公司在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。对此，理论界和实务界存在两种截然不同的看法，因两种观点而引发的争论一直是此起彼伏。持赞成意见的人士认为，中国应该做一些探讨引进独立董事的事，其中一些人认为"独立董事制度应该作为强制性制度"，另外一些人认为"公司在是否需要独立董事方面应该有一些选择权"；与赞成观点相左的人士认为，在中国现有《公司法》框架下嫁接国外的独立董事制度，将会导致前所未有的制度混乱；重新审查和调整现行的《公司法》理念，才是解决公司治理机制上所遇问题的根本。他们中的一些人还认为，引进独立董事是公司制度上的一种重复设置--既然有了监事会又设独立董事，肯定会加大公司的成本。有人甚至提出，与其引进独立董事制度，不如通过引进外部监事来加强监事会的监督。为此，本文根据《指导意见》编发了以下内容，供参阅。
独立董事的内涵界定
独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、或者其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。独立董事必须具有独立性并具备公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则。 不得担任独立董事的人员 在公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；直接或间接持有公司已发行股份1％以上或者是公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；在直接或间接持有公司已发行股份5％以上的股东单位或者在公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；为公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。 独立董事的提名、选举和更换 公司董事会、监事会、单独或者合并持有公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。独立董事每届任期与该公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。 独立董事的一般职责 　　提名、任免董事；聘任或解聘高级管理人员；公司董事、高级管理人员的薪酬；公司的股东、实际控制人及其关联企业对公司现有或新发生的总额高于300万元或高于公司最近经审计净资产值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；公司章程规定的其他事项。 独立董事的特别职权 重大关联交易（指公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构和咨询机构；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

独立董事行权的必要条件 　　
1、公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。公司向独立董事提供的资料，公司及独立董事本人应当至少保存5年。 　　
2、公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。
3、独立董事行使职权时，公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。 　　
4、独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由公司承担。 　　
5、公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。 　　
6、公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。